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何新:揭开看阿里巴巴公司诡异的治理结构  

2015-02-08 10:51:20|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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   现在上市的阿里巴巴并不是设立在中国的阿里本体公司,而是一家在开曼群岛注册的壳公司,此公司属于目前中国政府多数管理人和普通经济学界根本不懂的一种诡异的"可变利益实体″(Variable Interest Entities;VIEs)。

  外资(日本软银、雅虎和高盛代表蔡系)控股的跨国公司阿里巴巴是披有很多诡异外衣的。近日在纽约上市的阿里巴巴注册在离岸港(开曼群岛),通过VlE模式控制阿里巴巴的中国国内公司。该公司日本软银等国际之股权十数倍于马云,并且股权永久持有,实际当然是财务及利益主体为日本的跨国公司。只是在国内被VIE控制的阿里巴巴本体是中国公司,由马云控制,但这二者不是一个公司并非一个概念,有人就是在利用中国人对于国际金融游戏的整体无知故意混淆。

  所谓"可变利益实体″,简单地说,就是一家大陆公司在美国上市时,美国投资者买的其实不是这家大陆实体公司的股票,而是设在开曼群岛上的空壳公司的股票。

  这个空壳公司通过一系列运作,在香港设立公司,再由香港的公司在大陆设立全资子公司,并由这个全资子公司与大陆的实体公司签订一个或多个协议,达到享有大陆实体公司利益的目的,同时可以规避多种经济责任。

 

  可变利益实体(Variable Interest Entities;VIEs),即“VIE结构”,是美国财务会计准则委员会(U.S. Financial Accounting Standards Board)使用的术语,也称为“协议控制”。可变利益实体,是指投资者对某一实体有绝对控股权,决策方面不需要依据大多数投票权,同特别目的机构(Special Purpose Vehicle)概念密切相关。

  可变利益实体为企业所拥有的实际或潜在的经济来源,但是企业本身对此利益实体并无完全的控制权,此利益实体系指合法经营的公司、企业或投资。

  VIE结构实质是国际共济会金融家近年为规避主权国家公司管制而发明的一种诡异跨国公司形式。VIE结构在中国是根据所谓“法不禁止即合法”这样的模糊合法性支持的,而同样也有国际私法原则就是规避一国强制性法律规范的行为无效。

 

  【注:所谓可变利益实体(Variable Interest Entity)是美国标准会计准则FIN46(FASB Interpretion No. 46,关于企业合并)中关于(被投资)实体的一个术语,是指投资企业持有具有控制性的利益,但该利益并非来自于多数表决权。可变利益实体的概念与特殊目的实体(Special Purpose Entity)的概念相近。之所以要确认可变利益实体是由于投资企业需要将这类利益实体纳入其并表报表的范围。

  建立这样的公司的目的就是完成某些具体的短期任务,比如规避金融风险、避税或其他监管风险。

  VIE是2001年安然丑闻之后产生的新概念。安然事件之前,一家公司对另一家公司拥有多数投票权才会要求合并报表。安然事件之后,只要这个实体符合VIE的标准,就需要合并报表 。安然事件之后,美国财务会计标准委员会紧急出台了FIN46。由于时间紧迫,甚至没有来得及制定相关会计准则,而是做为一条解释性条款列在ARB 51(关于合并报表的规定)之下。】

 

  阿里巴巴公司股权以日本公司为主,而且上市前是管理团队提名的董事并不绝对控制,依国际私法日本有司法管辖权!而在美国上市,美国也有管辖权!

  而这个公司适用中国法律的依据是没有理由的。如果是依据中国法律,阿里巴巴公司的同股不同权本身就是违反中国《公司法》的事情,可以依法无效。

  司法权是一个国家对这个企业的关键权利,有了司法权可要求注册地国家配合,公司注册地可要求查你所有密秘后给对方,还有司法执行,其它与日本有法律相关协议的国家也会执行,也就是绝大多数发达国家均认其是日本公司。就如中国规定中国人注册的特殊目的公司是中国公司一样!

  而中国的司法对美国上市的阿里巴巴是没有司法权的,对在中国被VIE的阿里巴巴才有司法权,你没有司法权,凭什么说这个公司是中国的?

  很多人都说是阿里巴巴有董事会的控制权,其团队要提名11名董事当中的六名。但对董事会外国可以揭开公司面纱的,经常有股东诉讼董事会的事情,你控制的董事会被诉讼会在哪里诉讼?会依据哪里的法律呢?

  要知道期权和赠股是股东会决定的事情!因此每一个合伙人要取得自己的期权,都要大股东的同意,这样的结果就是他们与大股东的雇员无异!尤其是现在这些富有的、IPO发大财的合伙人纷纷养老去了以后,公司的新合伙人是急需有期权奖励等等支持来脱贫的,这里公司的薪金与期权带来的希望是无法比的,大股东是期权的决定者,这与老板是无异的,钱是大股东决定的!

  同时再有境外诉讼公司董事会的这个威慑,也就是胡萝卜和大棒都有了,日本不是你的老板是啥?这些合伙人都会听从大老板日本公司的,如果是这样,合伙人团体能够提名多少董事都是无用的,他们可以按照大股东的意思提名董事,同时还可以以此左右董事的决策!并且董事的提名和董事会的决策,大股东要是不满意,还可以打回去让他们重新提名。这里合伙人制度只不过是一个面纱或者白手套,控制公司的还是最大股东。

  这样的政策巧妙在于大股东表面上没有决定董事会的权利,因此不用在上市公司承担公司实际控制人的责任,却有实际控制人的权利,还回避了中国人的民族情绪,让日本控制的公司可以非常容易的进入中国和得到中国政府的支持,比如就在阿里巴巴上市的当口,中国出台了小微企业月收入三万以下的免征税的规定,等于是实际上承认了网店不纳税的合法性,阿里巴巴的优势就是税收优势,而这个纳税问题也是对其重大的指责,虽然是市场上拉平了传统商业与网络不纳税网店的政策差别。

  但对阿里巴巴而言,模式的任何合法性支持,都是最重要的利好!我们看到以前大股东侵害其他股东利益、操纵股价等行为还可以通过诉讼来救济,而这一次孙正义作为大股东却不会被诉讼了,等于戴上了白手套!因此这个合伙人制度与其说是为了马云的控制权,还不如说是给孙正义白手套,还不如说是把一个日本公司很好的包装了。

  对阿里巴巴的合伙人,也是各种势力都渗透的,蔡崇信的投身加入,为阿里巴巴带来了高盛牵头的500万美元的天使投资。此人高盛背景,在30合伙人中与马云权力一致,都是终身的。而孙正义的投资也是在高盛投资后的跟投!要知道天使投资与风险投资是不同的,天使投资是不看项目主要看人的,此人与高盛的关系是不一般的,合伙人里面有多少人是高盛的马仔呢?此人是从来不接受采访的。马云现在更多是一个公司的形象,是一个发言人。

  这里的同股不同权与当年的福特汽车是不同的,人家是一个家族的控制权,现在可不是马云和创业者,是一大群人的特权,人数多了就好操纵了。只是这些势力都渗透了,马云的合伙制才能够通过,这个合伙制且不考虑其背后的因素,就其制度而言,西方的公司治理制度的侧重是限制公司管理层特权的,这是与世界主流相悖的!绝对的权利产生绝对的腐败!管理层如果能够控制董事会不受限制,谁限制管理层的腐败?靠管理层自纠吗?这里我们总叫这句话的公知呢?公司可不是管理层的,合伙人们也只占公司股份的很小部分!这里责权利不统一,腐败的空间很大。对于类似的情况,美国二战后的发展是在公司股权分散大股东难以监控管理层的时候,以大量的独立董事控制董事会限制管理层,美国的公司让独立董事占据三分之二的公司是很多的。让合伙人成为经营层的特权贵族不受限制,限制只来自其内部的自纠,这与美国的普世价值也是不同的。参透了这个,你就会明白很多。

  综上分析,我们可以看到的就是上市的阿里巴巴的本来面目,合伙人制度看起来很美,但如果你了解其中的博弈本质,经过博弈以后控制权的性质是完全不一样的,这是博弈运筹学当中常见的,我们应当更多的以博弈后的结果来看待问题而不是只看问题的表面。阿里巴巴的上市,马云得到的是公司上市个人财富的实现,而软银则得到更好的以白手套控制公司,他们是共赢的,但对中国怎么样,则还在继续博弈中……

  对VIE治理结构中国至少应当考虑采用对等原则。例如美国是否可让我国企业通过VIE方式控制,而要求美国允许目前美国限制中国投资的企业进入美国市场?例如:华为是否可以用VIE方式无限制地控制某些美国公司?如美不准,我国也应当对等地不准美国对中国这样做!

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